Kilpailulainsäädäntö näyttäytyy usein yritysostoilla kasvua hakevalle yritykselle esteenä tai vähintään hidasteena. Miten hallitus voi välttää kilpailulainsäädännön sudenkuopat?
Kilpailulainsäädäntö velvoittaa tiettyjen edellytysten täyttyessä ilmoittamaan kilpailuviranomaisille yritysjärjestelyistä, esimerkiksi toisen yrityksen tai sen liiketoiminnan tai niiden osan hankinnoista, eikä yrityskauppaa saa panna täytäntöön ennen kuin toimivaltainen kilpailuviranomainen on antanut yrityskaupan toteuttamiselle hyväksynnän.
Seuraavan muistilistan avulla kilpailulainsäädännön suurimpiin sudenkuoppiin on mahdollista varautua.
Kiinnitä huomiota kielenkäyttöön
Kilpailuoikeudellisten riskien hallinta alkaa jo mahdollista yrityskauppaa suunniteltaessa. Yrityksen johdon on syytä kiinnittää erityistä huomiota siihen, mitä yrityskaupasta tai sen kohteesta, valmistelusta tai kilpailuoikeudellisesta arvioinnista kirjataan esimerkiksi pöytäkirjoihin.
Yritykset ovat lähtökohtaisesti velvollisia toimittamaan yrityskaupan käsittelyn yhteydessä kilpailuviranomaiselle kaikki sen pyytämät asiakirjat. Koska kilpailuviranomainen voi tehdä ns. yllätystarkastuksen myös yrityskauppojen yhteydessä, kaikki yrityskauppaa koskevat sisäiset materiaalit saattavat myöhemmin joka tapauksessa päätyä kilpailunviranomaisen haltuun.
Eri maiden lainsäädännöissä saattaa olla huomattavia eroja sen suhteen, milloin yrityskauppa tulee ilmoittaa.
Selvitä ilmoitusvelvollisuudet ajoissa
Lähes jokaisella maalla on säädöksiä siitä, milloin yrityskauppa tulee ilmoittaa paikalliselle kilpailuviranomaiselle. Ilmoitusvelvollisuus onkin selvitettävä jokaisen sellaisen maan osalta, jossa jompikumpi yrityskaupan osapuolista toimii tai josta jommallekummalle kertyy liikevaihtoa.
Euroopan unionissa Euroopan komissio käsittelee yrityskaupat, joiden osapuolten liikevaihdot ylittävät ns. sulautuma-asetuksessa määritellyt liikevaihtorajat. Jos nämä liikevaihtorajat eivät ylity, tulee yrityskauppa ilmoittaa kansallisille kilpailuviranomaisille, joita voi olla useita. Lisäksi Euroopan unionin ulkopuoliset kilpailuviranomaiset saattavat olla toimivaltaisia käsittelemään yrityskauppaa Euroopan komission tai jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisten ohella.
Eri maiden lainsäädännöissä saattaa olla huomattavia eroja sen suhteen, milloin yrityskauppa tulee ilmoittaa, mitä tietoja ilmoitukseen tulee sisällyttää ja kuinka kauan yrityskaupan käsittely kestää. Ilmoitusvelvollisuus voi syntyä esimerkiksi liikevaihdon, mutta myös markkinaosuuden lisäyksen tai jonkin muun vaikeammin arvioitavan seikan perusteella.
On mahdollista, että kansallisessa lainsäädännössä on säädetty yrityskaupan ilmoittamiselle ehdoton määräaika, jonka ylittämisestä voi seurata sakko. Esimerkiksi Suomessa ennen nykyisen kilpailulain voimaantuloa vuonna 2011 yrityskauppa tuli ilmoittaa kilpailuviranomaiselle viikon kuluessa määräysvallan hankinnasta.
Yrityskaupan onnistunut toteuttaminen edellyttääkin, että mahdolliset ilmoitusvelvollisuudet selvitetään hyvissä ajoin, jotta ne tulevat huomioiduksi yrityskaupan kokonaisaikataulussa.
Varaa ilmoituksen laadintaan aikaa ja resursseja
Suomessa Kilpailu- ja kuluttajavirastolle yrityskaupasta laadittava ilmoitus ja siihen sisällytettävät tiedot perustuvat asetukseen. Vastaavasti esimerkiksi Euroopan komissiolla on erillinen lomake yrityskauppojen ilmoittamiselle. Ilmoituksessa on lähtökohtaisesti annettava kaikki säädetyt tiedot riippumatta siitä, onko osapuolilla päällekkäisiä liiketoimintoja vai ei. Tällaisia ovat esimerkiksi arviot omista ja kilpailijoiden markkinaosuuksista sekä tiedot suurimmista asiakkaista ja tavarantoimittajista.
Mikäli ilmoitus toimitetaan kilpailuviranomaisille puutteellisin tiedoin, on olemassa riski siitä, etteivät yrityskaupan käsittelyyn säädetyt määräajat ala kulua ja koko prosessi viivästyy. Tästä syystä ilmoitukseen vaadittujen tietojen keräämiseen ja selvittämiseen on varattava riittävästi aikaa ja resursseja.
Etenkin kilpailuoikeudellisesti haastavien yrityskauppojen ilmoittamisessa korostuu yrityskaupan osapuolten oman toimialansa tuntemus. Yrityskaupan laadintaa ja viranomaisprosessia varten yrityksen johdon olisikin tärkeää tunnistaa yrityksestään ne avainhenkilöt, joilla on paras käsitys siitä, miten markkinat käytännössä toimivat.
Kilpailuviranomainen onkin lähtökohtaisesti kiinnostunut siitä, minkälaiseen markkinavoiman lisäykseen yrityskauppa johtaa.
Ennakoi kilpailuongelmat ja varaudu ehtoihin
Yrityskauppa voidaan kieltää, jos yrityskauppa olennaisesti estää tehokasta kilpailua markkinoilla erityisesti siitä syystä, että sillä luodaan määräävä markkina-asema tai vahvistetaan sitä. Kilpailuviranomainen onkin lähtökohtaisesti kiinnostunut siitä, minkälaiseen markkinavoiman lisäykseen yrityskauppa johtaa ja aiheutuuko siitä haitallisia vaikutuksia kilpailulle niillä markkinoilla, joilla yrityskaupan osapuolet toimivat.
Kilpailuviranomainen määrittelee ensin ns. relevantit markkinat, joilla yrityskaupan kilpailuvaikutuksia arvioidaan. On olennaista huomata, että markkinoiden määrittely usein poikkeaa siitä, miten yritykset itse hahmottavat markkinat, joilla ne toimivat.
Kilpailuviranomaiset arvioivat yrityskaupasta aiheutuvia kilpailuvaikutuksia taloustieteellisin mittarein – ei ennalta määriteltyjen juridisten kriteerien perusteella. Tästä syystä taloustieteellisten analyysien rooli yrityskauppojen tutkinnassa on erityisen korostunut. Siten varsinkin kilpailuoikeudellisesti haastavissa yrityskaupoissa taloustieteellinen neuvonantaja on lähes välttämättömyys, jotta yrityskaupan käsittely viranomaisissa etenee toivotulla tavalla.
Koska yrityskaupan kilpailuvaikutusten arviointi saattaa edellyttää laajojenkin taloustieteellisten analyysien suorittamista, on monesti mahdotonta antaa varmaa ennakkoarviota siitä, tullaanko yrityskauppa hyväksymään vai ei. Yrityksen onkin syytä etukäteen kartoittaa, minkälaisiin divestointeihin tai muihin yrityskaupalle asetettavin ehtoihin se voi suostua, mikäli käsittely viranomaisissa ei etene toivotulla tavalla.
Kilpailuoikeudellisesti laajoissa yrityskaupoissa on myös hyvä käydä esikeskusteluita kilpailuviranomaisen kanssa ennen varsinaisen ilmoituksen jättämistä. Kilpailunviranomaiset eivät anna yrityksille ennakkotietoa siitä, tulevatko ne hyväksymään yrityskaupan vai eivät. Esikeskusteluiden perusteella on kuitenkin mahdollista saada alustava kuva siitä, miten kilpailuviranomainen suhtautuu yrityskauppaan ja edellyttääkö yrityskaupan hyväksyminen mahdollisesti ehtoja. Koska yrityskauppojen käsittelyä varten säädetyt määräajat ovat lyhyitä, on yrityskaupan käsittelyn kannalta hyödyllistä, jos viranomainen on voinut alustavasti perehtyä yrityskauppaan jo ennen lakisääteisen käsittelyajan alkamista.
Huomioi kiellettyyn tietojenvaihtoon liittyvät riskit
Jos yrityskaupan osapuolina ovat keskenään kilpailevat yritykset, luottamuksellisen tiedon vaihtamiseen liittyviin kilpailuoikeudellisiin riskeihin tulee kiinnittää erityistä huomiota yrityskaupan täytäntöönpanoon saakka.
Ainoastaan yrityskaupan edistämisen kannalta kussakin vaiheessa välttämättömiä tietoja voidaan vaihtaa. Riskejä voidaan minimoida muun muassa porrastamalla tietojenvaihto yrityskaupan vaiheiden mukaan, peittämällä vaihdettavista asiakirjoista liikesalaisuudet, salassapitositoumuksin sekä erilaisin clean room -järjestelyin, joissa vain erikseen nimetyt edustajat saavat pääsyn luottamuksellisiin tietoihin.
Huomioi kilpailuprosessi sopimuksessa
Yrityskauppaa koskeviin kauppasopimuksiin sisällytetään tavallisesti ehtoja, joiden mukaan yrityskaupan täytäntöönpano edellyttää kaikkien vaadittujen viranomaislupien saantia. Tämän lisäksi sopimuksissa saattaa joissain tilanteissa olla syytä varautua myös seuraaviin yllättäviin tilanteisiin:
- Vaikka sovellettavan lainsäädännön mukaan yrityskauppa saataisiin panna täytäntöön, kun kilpailuviranomainen on hyväksynyt yrityskaupan, saattaa yrityskaupan ulkopuolinen kolmas taho valittaa yrityskauppaa koskevasta päätöksestä.
- Osapuolten eriävät intressit ja yllättävät ehdot. Kilpailuviranomainen saattaa edellyttää yrityskaupan hyväksymiselle sellaisia ehtoja, joihin ilmoittaja ei halua suostua. Sopimuksessa tällaisiin riskeihin voi varautua muun muassa purkuun tai sopimussakkoon liittyvin ehdoin.
- Jousto aikataulussa. Yrityskaupan käsittely kilpailuviranomaisessa voi venyä, jos viranomaisella on lakiin perustuva oikeus keskeyttää käsittely tietopyyntöjen ajaksi (ns. stop the clock -menettely) tai pyytää lisäaikaa yrityskaupan käsittelylle. Esimerkiksi Komissiolla ja Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on olemassa tällaiset mahdollisuudet.
Yrityskauppojen valvontaa koskevan lainsäädännön tarkoituksena on estää markkinoiden haitallinen keskittyminen, kun taas yrityksen tavoitteena on markkinavoiman kasvattaminen yritysostolla. Huolellisella valmistautumisella kilpailuprosessissa on kuitenkin mahdollista saavuttaa sekä yrityskaupan osapuolia, että tehokasta kilpailua palveleva lopputulos.
Artikkeli julkaistaan joulukuun 2016 Boardview-lehdessä.
