Arvopaperimarkkinayhdistys ry, Ostotarjouslautakunta
Directors’ Institute of Finland – Hallitusammattilaiset ry kiittää mahdollisuudesta antaa lausunto asiassa.
Directors’ Institute of Finland – Hallitusammattilaiset ry on riippumaton aatteellinen yhdistys, joka palvelee Suomen yrityselämää edistämällä hyvää ja ammattimaista hallitustyöskentelyä. Yhdistyksellä on 380 henkilöjäsentä, joilla kaikilla on merkittävää kokemusta hallitustyöskentelystä. Hallitusammattilaiset ry on eurooppalaisten hallitusammattilaisten yhdistysten kattojärjestön The European Confederation of Directors’Associations (ecoDa) jäsen. Yhdistyksen keskeisiä arvoja ovat eettisyys, omistaja-arvo ja hyvä hallintotapa.
Tämän lausunnon on valmistellut Hallitusammattilaiset ry:n Policy-valiokunta, johon kuuluvat Tapani Varjas (puheenjohtaja), Maarit Aarni-Sirviö, Stig Gustavson, Manne Airaksinen, Sixten Nyman, Kaarina Ståhlberg ja Matti Vuoria, ja jonka sihteereinä toimivat Mikko Reinikainen ja Micaela Thorström. Lisäksi valmisteluun osallistuivat ulkopuolisina asiantuntijoina asianajaja Ari-Pekka Saanio Asianajotoimisto Borenius Oy:sta sekä asianajaja Mårten Knuts Asianajotoimisto Krogerus Oy:sta.
Directors’ Institute of Finland – Hallitusammattilaiset ry esittää kommentteja Ostotarjouskoodista siltä osin, kuin koodissa sisältyvät määräykset koskevat hallitustyöskentelyä.
1. Yleistä Ostotarjouskoodista
Ostotarjouskoodia on valmisteltu Arvopaperimarkkinayhdistys ry:n nimittämän asiantuntijaryhmän toimesta vastaamaan 1.1.2013 voimaan astuneen arvopaperimarkkinalain (746/2012) 1.1.2013 tuomia muutoksia. Ostotarjouskoodin uudistuksen yhteydessä Ostotarjouskoodiin ei ole ehdotettu merkittäviä sisällöllisiä muutoksia.
Uuden Ostotarjouskoodin merkittävin muutos on arvopaperimarkkinalain 11 luvun 9 § ja 13 §:stä johtuva nk. comply or explain -periaate, jonka mukaan ostotarjouksen tekijän ja kohdeyhtiön hallituksen tulee julkisen ostotarjouksen yhteydessä antaa tieto siitä, onko yhtiö sitoutunut noudattamaan Ostotarjouskoodia, ja jollei ole, ilmoittaa perustelut sille, miksei ole sitoutunut. Osittain tämän periaatteen johdosta, on Ostotarjouskoodin rakennetta ja jäsennystä muutettu siten, että koodin suositukset soveltuisivat comply or explain –periaatteen noudattamiseen. Uudistuksen yhteydessä on myös pyritty siihen, että suositusten elinkaari olisi mahdollisimman pitkä ja etteivät suositukset olisi riippuvaisia nopeasti muuttuvista käytännöistä.
Comply or explain –periaatteen omaksuminen korostaa Ostotarjouskoodin luonnetta itsesääntelyyn perustuvana suosituksena, joka ilmentää lähtökohtaisesti hyvää arvopaperimarkkinatapaa. Directors’ Institute of Finland – Hallitusammattilaiset ry pitää Ostotarjouskoodin rakennetta selkeänä ja hyvin jäsenneltynä. Huomautamme kuitenkin, että comply or explain -periaatteen noudattamista voitaisiin vielä tarkentaa siten, että jakoa lain pakottaviin säännöksiin, sitoviin suosituksiin ja ei-sitoviin perusteluihin terävöitettäisiin edelleen. Suurimmilta osin suosituksista poikkeaminen olisi pakottavan lainsäädännön vastaista, ja comply or explain –periaatteen merkitys jää osittain epäselväksi. Lisäksi on huomioitavaa, että Ostotarjouskoodiin ei ole sisälletty yhtä yksityiskohtaisia toimimisvelvoitteita tai suosituksia kuin aikaisempaan koodin versioon, jonka vahvuutena on ollut koodin yksityiskohtaisuus ja yksiselitteisyys. Uusi kirjoittamistapa tuo toisaalta suositukseen joustavuutta, mutta mahdollisesti myös laajentaa tulkintaa. Huomioiden mm. uudessa arvopaperimarkkinalaissa omaksuttu vahingonkorvaussääntely (jossa korvausvastuu voi perustua myös hyvän arvopaperimarkkinatavan tai muiden lain yleisten periaatteiden rikkomiseen), Ostotarjouskoodin suositusten tulisi olla riittävän täsmällisiä ja selkeitä.
2. Kommentteja yksittäisiin suosituksiin liittyen
Suosituksen 1 (”Tarjouksen toteuttamismahdollisuuksien varmistaminen”) perusteluissa voisi harkita lisättäväksi perustelutekstiin, että hallitus arvioi itse, missä vaiheessa mahdollinen yhteydenotto osakkeenomistajiin on tarpeen – joko ennen ostotarjouksen julkistamista tai sen jälkeen. Kun ensimmäinen suositus koskee nimenomaan tarjouksen julkistamista edeltävää aikaa, tulee helposti vaikutelma, että myös hallitusta koskeva teksti samassa yhteydessä koskee vain sitä aikaa.
Suosituksen 3 (”Sopimusjärjestelyt tarjouksen tekijän kanssa”) perustelut b)-osassa, joka koskee nk. break-up fee –järjestelyjä, pitäisi mielestämme selkeästi todeta, että ilman perustelua ja erityistä syytä sanottu korvaus ei saisi määrältään ylittää kohtuullisia aiheutuneita ja todennettavia kuluja. Suurempi korvaus mielestämme rajoittaisi hallituksen vapaata harkintaa.
Suosituksen 4 (”Esteellisyyskysymykset ja muut hallituksen jäsenten sidokset tarjoukseen”) osalta voisi harkita, olisiko syytä lisätä esimerkkejä eri tilanteista, joissa eturistiriita voisi syntyä ja antaa tällaisten tilanteiden osalta konkreettisia näkökulmia eturistiriitatilanteiden ratkaisemiseksi. Esimerkkinä tällaisesta tilanteesta voisi olla nk. management buyout –järjestely ja hallituksen velvollisuudet kohdeyhtiötä kohtaan tällaisen järjestelyn yhteydessä.
Suosituksen 5 (”Kohdeyhtiön hallituksen lausunto tarjouksesta”) osalta voisi harkita, olisiko parempi lopettaa ensimmäinen lause sanoihin ”tarjouksen tekijän suunnitelmista” ja lisätä toiseen lauseen viittauksen hallituksen harkintaan esimerkiksi sanoin ”Jos hallitus ei parhaan kykynsä mukaan toimien pysty arvioimaan…”. Tarkoitus viittauksella hallituksen parhaan kyvyn käyttämiseen lienee todeta, että tilanteessa, jossa hallitus ei parasta kykyä käyttäen voi suositella tarjousta, sen ei tarvitse sitä tehdä.
Suosituksen 7 (”Sisäpiiriasioiden hallinnointi”) perusteluiden lopussa sivulla 30 esitettyyn liittyen, jonka mukaan kohdeyhtiön hallituksen tulisi harkitessaan päätöstä hankkeen raukeamisesta arvioida, onko perusteltua odottaa, että tarjouksen tekijä lähitulevaisuudessa palaa asiaan taikka muutoin jatkaa tarjouksen valmistelua, koemme, että toteamus on liian pitkälle menevä vaatimus ja edellyttää hallitukselta turhaa arvailua. Mielestämme riittäisi todeta, että arviointi hankkeen päättymisajankohdasta tulee kussakin yksittäistapauksessa tehdä erikseen. Lisäksi perustelutekstiin voisi sivulla 29 harkita lisättävän, että on perusteltua noudattaa varovaisuutta kaupankäynnissä myös ensimmäisen yhteydenoton tehneen yhtiön – eikä vain yhteydenoton saaneen yhtiön – arvopapereilla.
Suosituksen 9 (”Tarjouksen tekijää koskeva due diligence –tarkastus”) osalta kiinnitämme huomiota kohdan perusteluissa olevaan mainintaan, jonka mukaan mikäli ”kohdeyhtiön hallitus havaitsee suorittamansa due diligence –tarkastuksen perusteella tai muuten, ettei tarjouksen tekijän laatima tarjousasiakirja anna arvopaperien haltijoille riittäviä ja oikeita tietoja tarjottavasta vastikkeesta”, hallituksen ”tulisi lähtökohtaisesti julkistaa käsityksensä asiasta”. Saman sisältöinen toteamus on sisältynyt myös koodin aikaisempaan versioon. Katsoisimme kuitenkin, että ainoastaan tarjouksen tekijän ja liikkeeseenlaskijan tulisi olla vastuussa tarjousasiakirjan sisällöstä, ja suositus voi mielestämme asettaa kohdeyhtiön hallituksen hankalaan asemaan, eritoten huomioiden, että sisältövaatimuksista on erilaisia käytäntöjä eri maissa ja tarjouksentekijän laatima tarjousasiakirja voisi esimerkiksi olla jonkun muun valtion hyväksymä.
Suosituksen 18 (” Kohdeyhtiön yhtiöjärjestykseen perustuvat määräykset”) voitaisiin harkita poistettavan epäajankohtaisena. Suositus ei varsinaisesti sovi koodin kokonaisuuteen, joka muutoin koskee aikaa, jolloin joku taho jo ainakin harkitsee ostotarjouksen tekemistä. Ostotarjouskoodin edellisen version antamisen jälkeen suuri osa yhtiöistä on poistanut lunastuslausekkeen yhtiöjärjestyksistä, ja lausekkeen jättäneillä yhtiöillä lienee omat syynsä siihen, että määräys on jätetty voimaan.
Kiinnitämme myös huomiota Ostotarjouskoodin sivulla 43 esitettyyn lauseeseen, jonka mukaan tiettyjen yritysjärjestelyjen yhteydessä edellytetään tilintarkastajan lausuntoa, ja jossa lausunnosta todetaan, että sen tarkoituksena ”voidaan katsoa myös olevan sen varmistaminen, ettei järjestely tuota osakkeenomistajalle tai muulle etuoikeutettua etua yhtiön tai toisen osakkeenomistajan kustannuksella”. Tilintarkastajan lausunnon tarkoituksena ei varsinaisesti ole ottaa kantaa osakeyhtiölain yhdenvertaisuusperiaatteen toteutumiseen, minkä johdosta lauseen uudelleenmuotoilua voitaisiin harkita.
Kunnioittavasti,
Hallitusammattilaiset ry
Maarit Aarni-Sirviö Tapani Varjas
Pääsihteeri Policy-valiokunnan puheenjohtaja